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篇名: 老師的大作分享
作者: 小河	日期: 2012.06.20　　天氣: 　心情:

當最高法院決議碰觸限權憲法的底線──正是檢察總長出手的時刻

英儒洛克（John Locke 1632-1704）主張政府的權力基於人民的同意，視權力的授與為「委託（trust）」性質，人民仍是最高權力的擁有者，此即主宰現代憲法的限權思想。迤邐而下，限權憲法的成文在各民主國家相繼登台，並將政府權劃分，使之不集中於某人或某個團體手中，建立了權力分立的限權政府，用以消除無限權力的可能性。我國採五權分立平等相維之體制，亦所同然，亦即司法權應謹守司法的分際，不得侵越立法權。
最高法院101年度第二次刑事庭會議決議，認為刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，應以利益被告之事項為限云云。該項決議至少碰觸了兩項憲法疑義，其一，法律解釋不得逾越「一切解釋均從文本的字義開始」（文義解釋）之法則，否則即有侵越立法權之虞。其二，訴訟基本權於被告與被害人同受保障，不因刑事訴訟採國家追訴主義即可遽爾減損被害人的訴訟基本權，尤不得僅因保障被告權益而偏廢被害人同受憲法平等權的衛護。
司法院主政提案而立法通過之刑事訴訟法第163條第1項但書所載「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，復於第2條規定「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之客觀義務，兩者後先擔保公平審判法院之實踐，文義上清楚明瞭，殊不容於得為文義解釋之下，遽為「目的性限縮之解釋」，否則無異司法審判權兼為立法機關，悖反權力分立之義，彰彰明甚。
尤有進者，檢察官於刑事訴訟法上為當事人，乃係擬制的、而非真正的，是法律上的、而非事實上的當事人，其權充當事人要係受刑事程序由糾問而彈劾的制度衍展，將法官定罪科刑程序一分為二，以國家權力，擔保對審、公開的形式，建構並實現公平法院。真正的、事實上的當事人還是被害人，而被害人的訴訟權仍必須與被告平等受到保障，不可因與法院同屬國家權力之公訴檢察官未聲請調查，法院即可對不利被告之證據恝置不予調查，否則，不但架空被害人訴訟權的保障，其於被害人與被告在程序法律上平等權的衛護亦嫌不足。上開最高法院決議恐已碰觸了吾國限權憲法的界限。
不論是對於最高法院決議之違憲疑義，或最高法院檢察署與最高法院對法律所持見解不相一致，歷來，檢察機關均係依司法院大法官審理案件法之規定聲請大法官解釋，如司法院釋字第168號解釋，就先後二次起訴、後起訴案件先行判決之案件，究係何判決違法之解釋；釋字第159號解釋就刑事判決未依證據認定事實，是否有不適用法則之違法，以上二例均係最高法院檢察署與最高法院有不同見解而由最高法院檢察署聲請釋憲。至於其他諸多由檢察機關提出聲請解釋者，除釋字第130號屬於憲法疑義外，其餘釋字第245號、第202號、第146號、第121號等解釋，俱屬統一法令之解釋。本次最高法院之決議則具備了雙重釋憲聲請的條件，一以最高法院檢察署與最高法院所持法律見解不同而聲請統一解釋，二以該項決議有如上述之違憲疑義，而得聲請解釋憲法，均得據以提請大法官解釋。
當然，最高法院檢察署依法院組織法規定配置於最高法院，最高法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第第385條就最高法院審判個案有添具意見書之義務，於非常上訴場合，復以檢察總長為意思表示機關，相對於最高法院此種將檢察官誤解為事實上的當事人，而且掏空犯罪被害人的訴訟權益及不顧被害人亦受程序法律平等權的衛護，正是最高法院檢察署檢察總長就地拔蔥、聲請釋憲以建立律法功業的時刻，斯種將被害人權益含容其中的「公平正義之維護」，將使檢察圖騰再度順時出現。

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