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篇名: 很正法律實務(我感覺)
作者: 偷來的浪漫	日期: 2008.05.01　　天氣: 　心情:

私人取證無效法部：如何捉鬼
更新日期:2008/05/01 04:09
〔記者楊國文、項程鎮台北報導〕針對台中地院判決立委江連福賄選案，認定民眾對江私下錄音無證據能力，法務部覺得「不可思議」，表示非法手段取證的規定，是規範執法機關及人員，並非針對一般民眾，該判決也有違經驗法則。法務官員指出，若該判決合理的話，「以後就不必查賄了」。

法官們對此判決也有不同意見，有資深法官認為，承審法官可能採取嚴格證據原則，才會判決無罪，也有法官呼籲法務部查賄時，應有相關配套和改進措施，才能提高賄選案定罪率。

至於私下錄音等行為，是否涉及違反妨害秘密罪，法務官員表示，這是另一項民事、刑責的問題，被錄音的當事人若覺得權益被侵害，有權提出告訴或自訴，由檢方或法院認定，但與原來案件的證據能力無關，並不適用刑訴法的「證據排除法則」。

法務部檢察司部分檢察官表示，由於犯罪具隱密性，不容易發現真實，加上很多犯罪大多是在灰色地帶，因此，私人取證並無違背法定程序的取證問題，尤其是被害人自行蒐集犯罪證據，保護自身權益，都是可以允許的做法，如通姦罪的被害人以私人取證後，提出告訴等做法。

非法取證問題是規範執法人員

檢察司官員指出，所謂毒樹理論的非法搜索、非法偵查等問題，都是針對辦案人員，要求遵守程序合法，若法院判決人取證不具證據能力，是說不通的，也過度誤用證據排除法則。

官員舉例說，以查賄而言，若私人取證沒有證據能力，那大部份檢舉查賄的案件或捉鬼大隊提供的證據不就沒有證據力，那還得了？

不過，有法官認為，法院審案採取嚴格證據原則是趨勢，特別是賄選或貪污案件，因罪刑重、後續影響大，如證據不夠明確，就不易做出有罪判決。

江連福賄選案因存在部分疑點，如要法官採信檢方見解，恐怕檢方要提出更多資料佐證。

另有法官認為，檢舉賄選資料，法院會基於「比例原則」、人權保障，權衡公益後，再決定證據能力應否被排除；這次立委選舉競爭激烈，如承審法官不嚴格採證，萬一有人和其他候選人串通好，藉由檢舉賄選，讓選情一夕變天，將形成不少弊端。

　　我國刑事訴訟制度以職權主義為主，惟為更有效保障人權，多次修正刑事訴訟法，引進傳聞證據排除法則及交互詰問制度，向當事人主義靠攏。依刑事訴訟法第一百五十九條規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，亦即，證人在審判外所為之陳述，原則上屬傳聞證據，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之一規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，因此，證人在檢察官面前所為之陳述，自得作為證據。
然而，證人在檢察官面前所為之口頭陳述，固然得作為證據，但經作成筆錄後，自然可能發生筆錄與該供述不一致之情形。此時，該筆錄是否仍得作為證據？這個爭議，恐非單純依據刑事訴訟法第一百五十九條之一即能解決。在法理面上，理由有三：

　　（一）刑事訴訟法第一百條之一規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。

　　被告之陳述為在刑事訴訟法上之效力為「自白」，依刑事訴訟法應全程錄影且作成筆錄，筆錄不實部分不得作為證據。由本條之規定可知，刑事訴訟法為了避免違法取供侵害人權，對於被告之自白，若發生筆錄與陳述不一致之情形時，不符之部分不得作為證據。這個規定明顯的考量到筆錄的確可能記載不精確，並明確規定了筆錄不實的效果。然而，這個規定只適用於被告，被告以外之人，並無類似規定。嚴格的法律適用者可能以反面解釋的方式主張，被告以外之人的筆錄不實，得作為證據。

　　可是，難道被告之外之人即無遭到違法取供之可能？即無筆錄記載不實之可能？當然不是。就此而言，刑事訴訟法可謂留下了一個法律漏洞。而且，當證人之陳述與筆錄不一致時，其不實之部分，最後仍有高度可能影響被告之成罪與否，自有侵害人權之疑慮。因此，如能參酌第一百條之一之精神，讓被告之外之人的筆錄與陳述不實之部分不得作為證據，實屬合理。

　　（二）刑事訴訟法第四十四條之一規定：「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影。當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認為審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後七日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。其經法院許可者，亦得於法院指定之期間內，依據審判期日之錄音或錄影內容，自行就有關被告、自訴人、證人、鑑定人或通譯之訊問及其陳述之事項轉譯為文書提出於法院」。在審判時，若發生筆錄與陳述不符之情形，亦得聲請依錄音或錄影內容更正。可見，筆錄之不實，確實會對被告之人權發生嚴重影響，即使在審判時發生，法院都應依法維護當事人之權利，以陳述為準，而非以筆錄為準。就此而言，在偵查中發生筆錄不實之情形時，雖然法律無特別規定，是否也應一體看待，將不實之筆錄部分更正？否則，證人若因為筆錄與陳述不一致，反而吃上誣告或偽證的官司，豈屬合理？

　　（三）刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，如果證人之陳述內容，經檢察官斷章取義或自行節錄，實與刑求欺騙相同，均非屬合宜的法定取證，即使因而作為筆錄，原則上也不應有證據能力。

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