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篇名: 閻羅王的生死簿－論刑事訴訟法上
作者: 建龍	日期: 2014.01.02　　天氣: 　心情:

閻羅王的生死簿－論刑事訴訟法上的指認和測謊程序 http://www.eyebook.com.tw/Articles_HotEventsAnalyzing.aspx?ArticleUID=2bd9fd80-11cc-4094-a4a0-b57f85e4d856

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2010.01.26 閻羅王的生死簿－論刑事訴訟法上的指認和測謊程序壹、案例事實

跨年夜前一個灰濛濛的下午，一名五歲女童Ｂ被人發現昏迷臥倒在一輛廢棄汽車旁，下體陰道破裂、血流滿地，一旁有一支長達90公分的削尖竹竿，沒幾年後Ｂ因長期營養不良，引發多重器官衰竭而死亡。此案引起全國激憤，有民眾發現，居住在附近以打零工為生的男子Ａ，在案發現場附近追逐另名女童，懷疑他就是侵犯Ｂ女童的嫌犯，因此圍捕Ａ男，痛毆後扭送警局。兩個月後，檢察官將Ａ男帶至醫院供女童Ｂ指認，檢方所用方法是將Ａ男安插在八個人之中供Ｂ女童指認，其後Ｂ女童指認Ａ男就是犯人。但指認程序中，Ａ男因從來沒有被逮捕過而惶恐害怕，且指認到Ａ男時，檢察官的表情、音調皆明顯不同。Ｂ女童未百分百肯定Ａ男即是嫌犯。而本案指認程序中，檢方未通知Ａ男的辯護人到場。隨後，檢察官對Ａ男進行測謊，Ａ男未通過測謊，檢方將該測謊結果提出於審判程序中。問：

一、本案中的指認程序是否合法？學說上有何理論以防制該指認程序錯誤之危險？違反的法律效果如何？可否再請女童Ｂ於「審
判中」指認被告？

二、設本案中若改為由檢察官提供相片給Ｂ女童指認，是否有何不同？

三、請問測謊結果於我國實務、學說上之證據能力為何？

（結錄）

性虐女童竹竿穿腸蒐證疏失被告無罪

【綜合報導】13年前台中市一名5歲女童慘遭惡徒用竹竿戳入下體凌虐，長達180公分的小腸和子宮被拖出體外壞死，下體血流如注，後雖送醫搶救撿回小命，但女童小腸只保住8公分，無法進食吸收營養，去年終因長期營養不良引發多重器官衰竭，以18歲芳齡逝世。當年兩度坦承犯下這起人神共憤惡行的嫌犯謝振茂（46歲），歷經法院9次審理，因事後翻供，加上警方蒐證、指證程序犯嚴重錯誤，昨被最高法院判決無罪確定。

兩度認罪後又翻供。

這起曾震驚社會的性虐女童案，發生在1996年12月29日下午，5歲林姓女童被人發現昏迷倒臥在台中市旱溪五街一輛廢棄汽車旁，下體陰道破裂，血流滿地，小腸、子宮外露，一旁有一支長達90公分的削尖竹竿，經送醫急救並輸血1千c.c.，挽回一命。

附近居民群情激憤，兩天後有民眾發現，當時打零工為生的33歲男子謝振茂，在案發現場附近追逐另名女童，懷疑他就是侵犯林姓女童的嫌犯，因此圍捕謝男，痛毆後扭送警局。

謝振茂向警方坦承案發前幾天住在廢棄汽車內。警方前往搜索，當場查扣沾血外套、T恤及竹竿，並拍下謝嫌照片拿給林姓女童指認，當時女童口鼻插管且戴著氧氣罩，以點頭方式指認謝振茂，加上謝在警訊及檢方偵訊兩度自白犯罪，檢方最後依殺人未遂罪將他起訴，求處14年重刑。

不過，案件送進法院後，謝振茂立刻翻供否認犯行，辯稱被警方刑求才自白犯罪。13年來謝歷經9次判決，前年更六審判6年，去年11月更七審逆轉改判無罪，檢方不服上訴，但最高法院認定卷證中對謝不利的證據都無法成立，昨判謝無罪確定。

指認照片明顯誤導。

無罪理由主要有五部分，一，警方作筆錄當天，民眾、媒體包圍警局，謝不排除因群情激憤才認罪；二，警方拿謝的照片給女童指認，明顯誤導，且女童當時無法言語，僅能以點頭、搖頭方式指認，過程顯有瑕疵；三，謝的血衣上血型與女童不符；四，竹竿上也沒採到謝的指紋；五，案發兩天後謝才在距離現場數百公尺遠處被捕，無法證明兩案有關聯，事後謝又通過測謊，因此判無罪。
（引自：http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32250893/IssueID/20100122）

貳、重要爭點

一、證人指認之法理基礎
二、防制指認錯誤
三、違反防制指認錯誤要求的法律效果
四、測謊之證據能力
五、案例解答

參、證人指認之法理基礎

一、指認方式

目前我國實務有真人指認、相片指認、錄影帶指認和聲音指認等方式，而若將其方法類型化區分，約可分為有被告在場的對人指認（真人指認）和沒有被告在場的對影音物品指認（相片、錄影帶、聲音）兩類型。而因為被告在場與否牽涉到檢、警可能自被告處得到不正利益，故法律應賦予被告的保護，理論上即有所不同，以下先介紹兩種指認類型的內涵，再介紹因著眼於指認錯誤等危險，法理上應賦予之保護，最後再介紹若違反應予被告權利之法律效果。

（一）、對人指認

１、一對一指認

此方法是將犯罪嫌疑人帶至證人面前，要證人指認，因只有被告和證人，所以學說上批評此種方式已暗示證人此即為犯罪者，實務上為確保該指認的「可信性」，所要求者，常為證人之背書，而非證人之指認本身。證人或因受執法者之暗示，或無勇氣作出與執法者相反之決定，亦可能因證人的潛意識之偏見（如白人常認為犯罪者即為黑人）而作出錯誤的指認。實務上九十三年臺上字第六七六依判決即指出：「一般證人於犯罪現場，因突然發生刑案，為確保指認程序能符合心理學之認知及記憶原理，提高指認的正確性，宜以列隊指認為主，且不應對目擊者有任何不適切之暗示等要求有別。」認為一對一指認容易產生指認錯誤的情形，宜以列隊指認為主。

２、成列指認（列隊指認）

此方法是要犯罪嫌疑人與其他為數不等與本案無關之人，站在一列，證人自此一列人群中，挑出其所認知的犯罪行為人，此目的在防止「一對一指認」可能造成的強烈暗示性。

而成列指認亦有錯誤的危險。一、證人可能自選擇題中挑一位「最像」的答案，但未必是正確的答案。二、成列指認常見於強姦、搶劫等案件，此類被害人常有憤怒、恐懼的心理，甚至於會產生報復或惡意的動機，有強烈的慾望自行列中挑出一名對象。三、證人以外的其他因素影響，如警察自認該嫌犯就是犯人，不管是有意識或無意識，像警察的音調、表情等都會干擾、影響證人的指認。四、而被逮捕的嫌疑犯本身，也會有不同於他人的情緒反應，如緊張、恐懼等，但嫌疑犯的上述情緒反應，未必是因犯案被揭穿所致，也有可能實際上無辜，但一般人易受突如其來的逮捕而惶恐害怕，並因此影響指認的正確性。《王兆鵬，刑事訴訟講義，2009年，頁812。》

（二）對影音物品指認

此係指執法人員將一張相片、多張相片、錄影帶放映、錄音帶放映等以供證人卻認是否為犯罪嫌疑人，若是一張相片情形，類似一對一指認；若是數張相片交與證人，則類似成列指認的情形。

二、防制指認錯誤

學說上認為，證人指認有許多潛在性的錯誤危險，「審判中」證人在法庭的指認，幾乎完全決定審判的結果。而審判中的指認，實際上已經受前一次指認（審判外指認）的深刻影響。所以審判外的指認幾乎已決定審判的命運，甚至使審判成為徒具形式的儀式。也因此，學說上亦發展出許多理論以防制審判外指認可能的誘導、錯誤等危險，以下粗略介紹之：

（一）成列指認優於一對一指認

如前述我國九十三年臺上字第六七六依判決所示，蓋一對一指認有強烈的暗示性，具有相當高的誘導並造成證人錯誤指認的危險，不管是學說上或實務上，皆認為執法機關應盡可能的避免以一對一指認方式，而應優先適用成列指認。

（二）辯護人應於對人指認時在場

傳統上皆認為，被告的辯護權只適用於審判中，偵查中並無適用之餘地。審判為檢察官對被告正式控訴，請求法院對被告定罪科刑；偵查階段，檢察官並未對被告為正式之指控，偵查結果也可能為不起訴。但如此僵化適用的結果，將會對被告產生諸多的侵害和不足的保護，詳言之，因為審判前有些重要程序兩造對抗實質上已經展開，被告極可能在面對強大的國家追訴機關下，陷於自證己罪和不諳法律而不能適時主張相關權利救濟的危險，若等到審判開始才賦予被告律師權，而審判外的取證程序又幾乎決定審判的結果，如此審判中的辯護就未免流於形式。

在偵查中賦予被告律師權的保障，主要目的應在於「保護被告」，避免被告作出不利的決定，並監督國家採證行為是否合於程序合於法律規定，在審判中極為重要之「確保程序公平性」或「當事人兩造對等」，並非偵查中辯護制度之主要目的。

學者王兆鵬教授即指出，若律師於指認程序在場，得目睹指認程序之瑕疵，並得於審判中藉此詰問證人，使裁判者得知當時指認程序的瑕疵所在。反之，若律師於指認程序不在場，根本無能力於「審判中」對指認的證人作任何的詰問，我國大法官釋字５８２號解釋所肯認的被告對質詰問權之保障，亦形同虛設。換句話說，律師於指認程序在場，不但得確保真實的發現，同時使對質詰問權具備實質的意義。
　　
特別要注意的是，若證人是對相片、影帶等影音性物品為指認，無須以辯護人在場為要件。理由在於，證人為此種方式的指認時，被告本人並不在場，而辯護人為被告的代理人，當無理由獨邀辯護人在場，此與一般「對人指認」時被告本人在場的情形不同。辯護人在場的目的，是提供被告法律建議、保護被告，監督執法者是否有壓迫被告、誘導證人，此程序很可能自被告處得到不正利益，故需辯護人在場。但影音物品指認時，執法者無從自被告本身得到不正利益。再者，執法者在審判外與證人會談時，依法被告辯護人無須在場，被告亦無權請求在場。證人若為影音指認，與上述的會談完全相似，故無理由通知辯護人在場。最重要的是，影音指認等物品，得以保存於審判中，經由法院的直接審理原則檢查是否具不當暗示性。一般對人指認程序結束後，法官就無從判斷當時的具體情況為何，不能判斷是否有不當暗示。綜上，影音指認程序是否偏頗，即令辯護人不在場，仍得於審判中藉對質詰問發現，與對人指認程序不同。《王兆鵬，刑事訴訟講義，2009年，頁815。》

（三）正當法律程序

正當法律程序在指認程序的具體落實，即謂該指認程序不得有「無必要的暗示」與誘導性，致影響指認之可性賴度，甚至汙染日後審判庭內指認之正確性。但所謂指認符合正當法律程序，並非以參雜嫌犯以外之其他人排列指認為絕對要件，排列指認亦不當然表示該指認符合正當法律程序。

正當法律程序本質上即是一個較為抽象的規範，諸多指認程序的問題，實際上須兼顧現實面上是否可能完善執行，到最後仍須綜合判斷之，非謂有暗示即當然違反正當法律程序。

（四）門山指認法則（Manson Test）

此法則係美國聯邦最高法院於案例中所形成的判斷標準，該判決表示：指認不因係單一指認而當然違反正當法律程序，審判外指認可性賴度是決定指認證詞之容許性的關鍵，暗示性指認之負面效果須與其他因素一併考量，亦即雖然有不必要的暗示性，若指認仍有可信賴性，且因實踐司法正義之需要，仍有容許性（相當於我國之證據能力）。可信賴與否應採取綜合法則加以判斷，重點如下：一、犯罪發生時指認人有無觀看行為人之機會？二、指認人於案發時注意行為人之程度為何？三、指認人先前對行為人特徵描述之準確度如何？四、指認時指認人之確定程度如何？五、犯罪發生時與指認時相距時間之長短？以上五項標準被稱之為門山指認法則，是判斷可信賴與否的具體概念，但應注意，法院應綜合判斷是否具備，非謂欠缺其一即當然不具備可信賴性。《吳巡龍，審判外指認之證據能力與「門山指認法則」（MansonTest）─兼評最高法院九十二年度台上第二九七八號判決，月旦法學雜誌，2005年，頁258。》

參、違反防制指認錯誤要求的法律效果

一、違反辯護人應於對人指認時在場之要求

指認程序若未通知辯護人到場，應產生如何之法律效力？學者王兆鵬教授主張：為確保辯護人之在場權，避免指認程序之瑕疵，抑制執法者的違法，除有符合例外的情形外，應產生證據排除的效果－即證人的指認不得為證據。而且，不但證人偵查中所作的指認不得為證據，更應進一步禁止該證人於審判中對被告指認，其理由如前述，即證人「審判中」的指認多已受「審判外」的影響，若僅排除偵查中的指認，卻仍容許證人於審判中續為指認，並無任何實質意義。
　　
所謂例外情形，指若有其他因素，得證明證人的指認客觀可信，確保證人不受審判前非法指認的影響時，證人仍得於審判中作指認，但檢察官對此必須負舉證責任。
　　
綜合言之，若執法者違反於對人指認程序通知被告的辯護人在場，該「審判外」的指認，即因違反指認程序的要求，而連結到我國刑事訴訟法１５８－４的證據排除法則，該指證的證據原則上經排除而無證據能力，法院不得採為裁判之基礎。再更進一步，考量到審判外指認有相當的汙染審判中指認的危險，原則上亦禁止該證人於審判中續為指認，除非檢察官能舉證證明證人不受前非法指認的影響，使得例外允許。特別注意，這個例外允許是允許證人在「審判中」出庭指認被告，非謂之前已被排除的「審判外」非法指認的證據能力又復活。
　　
再特別提醒，上述法律效果只適用於「對人指認」，亦即被告在場而可能自被告處得到不正利益的情形；若是相片等「對物的影音指認」，因本就無須通知被告律師在場的要求（理由見上述），故不產生證據排除的法律效果。

二、違反正當法律程序

就此學者亦主張同上述之法律效果，即該指認本身因證據排除法則而原則上並無證據能力，且不但證人於偵查中所作的指認無證據能力，更應進一步禁止該證人於審判中對被告指認。若檢察官能證明「獨立來源」（即除暗示性指認程序外，尚有其他獨立事由得證明證人能對被告作出正確的指認），據此，指認之證據無須排除，證人亦得於審判中指認。

三、違反門山法則－傳聞例外的可信性檢驗

「審判外」的指認，依我國刑訴法１５９條規定，屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有合於其他規定外，原則上無證據能力。而英美法上認為，因為審判外指認的時間點較接近案發時，證人記憶尚屬新鮮而不若審判時已受多方干擾，故審判外指認的證據價值會比審判中指認的證據價值為高，所以美國聯邦證據法在對「傳聞」定義時，亦明確將「審判外指認」排除於傳聞之外，不屬於傳聞證據。
　　
我國刑訴法並未對審判外指認是否屬於傳聞例外作明文規定，但依刑訴法１５９－１第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。因此是否屬於本條例外的情形而具有證據能力，取決於可信性的檢驗，而門山法則的幾個下位判斷標準就是輔助可信性之用，不符該法則的檢驗就不具可信性，因此非傳聞之例外，無證據能力。
　　
綜上，證人在檢方所為的審判外指認，屬於傳聞證據，依刑訴法１５９第1項原則上無證據能力，而若不符門山法則的檢驗，即不具可信性，因此亦不符１５９－１第2項的傳聞例外，因此違反的結果是依傳聞法則而無證據能力。

肆、測謊之證據能力

一、實務見解

我國現行法無明文規定測謊有證據能力。早期如最高法院八十二年臺上字第35號刑事判決的判決意旨，雖質疑測謊的準確度與證據價值，但也沒有明確否定證據能力。

最高法院八十二年臺上字第35號刑事判決：「…雖被告經法務部調查局中部地區機動工作組實施測謊結果，顯示被告對未與被害人張女機車發生碰撞等問題之回答均呈說謊反應，有該組八十年五月八日（80）振法字第二二一號函附卷足憑，惟因該組研判受測者是否呈說謊反應，係依據測謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，有該組（八十）振法字第四○○號函可稽，則以受測者即被告對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響及呼吸、血壓等反應。且被告並無過失，已如前述，自難僅憑該測試結果即予遽入人罪，亦不待言。」

而最高法院八十五年度臺上字第5791號刑事判決則表示：「測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。」本判決僅言明可茲為審判的參考，但未明白表示測謊據有證據能力。因此似乎認為合法鑑定之測謊結果皆得為證據，對於測謊具證據能力的前提並未設限。

之後最高法院八十七年度臺上字第3928號刑事判決中表示：「測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。」

此判決明白肯定測謊具有證據能力，前提要件為：一、鑑定人具備專業之知識技能；二、事先獲得受測者同意；三、所測試問題及其方法具專業可靠性。此三項要件為據證據能力的前提。之後的實務判決又加了受測人身心及意識狀態正常和測謊環境良好等兩個要件。至此，我國最高法院就一直以這五個要件判斷測謊是否具證據能力之前提。雖有高法院九十四年度臺上字第1725號刑事判決測謊不具「再現性」可供法庭再次檢驗，因此認為測謊在審判上無法作為認定有無犯罪事實之基礎，而否定其證據能力，但仍為少數見解。

總結現今實務對於測謊是否具證據能力的見解，是以該測謊的程序是否合乎幾個嚴格的標準而定，若合於標準則具有證據能力，得提出於審判庭；若不合於前提要件，則當然不具證據能力。

二、學說見解

１、違反不自證己罪

　　不自證己罪之主要目的，在防止國家機關藉強迫人民揭露其所知、所思、所信以入人民於罪。因此，不自證己罪不以陳述者為限，凡可傳達人民思想、心理、認知之行為或證據，都受不自證己罪保護，國家機關不能強迫人民揭露。也就是說，若證據性質具有「供述或溝通」的本質，就在不自證己罪的射程保護範圍之內。學者王兆鵬教授認為測謊在於取得受測者的相關生理反應，應具有供述或溝通之性質，應受不自證己罪的保護。《王兆鵬，刑事訴訟講義，2009年，頁381。》

再進而檢驗，我國現行並無任何法律授權執法人員得對人民進行違反不自證己罪的測謊程序，相關實施要件、程序和救濟亦無明文規定，參考釋字５３５號解釋，應認為違反法治國原則，屬於違憲。

而實務認定測謊具證據能力是以五個嚴格的前提要件認定，不論如何，這些都是最高法院的「命令」，而非法律位階的明確規範，該凡影響人民基本權者，必須有「法律」明確規範，非「命令」能取代。參考釋字５３５號，應亦屬違憲。

２、其他見解

對於測謊程序，學者林鈺雄教授認為，測謊之結果縱使不利於被告，也不能評價為被告的「自白」，而應屬鑑定人之證據方法。而是否容許對被告測謊？林教授主張僅能為「有限度容許」，即獲得受測人真摯的同意時，應得對其施以測謊，但只能提供檢、警偵辦方向或尋找線索的參考，而不能提出於審判庭中，根本沒有證據能力。《林鈺雄，刑事訴訟法（上），2007年，184頁。》

伍、案例解答

一、本案的指認程序不合法，分述如下：

１、違反辯護人應於對人指認時在場
我國現行法並無明文規定指認程序的相關法律要件、程序，因此有賴學理之補充。傳統上認為偵查中並無負與被告律師權保護的必要，只有審判中因兩造的對抗才有律師權保護的必要，但審判前有些重要程序兩造對抗實質上已經展開，被告極可能在面對強大的國家追訴機關下，陷於自證己罪和不諳法律而不能適時主張相關權利救濟的危險，若等到審判開始才賦予被告律師權，而審判外的取證程序又幾乎決定審判的結果，如此審判中的辯護就未免流於形式。

在偵查中賦予被告律師權的保障，主要目的應在於「保護被告」，避免被告作出不利的決定，並監督國家採證行為是否合於程序合於法律規定，在審判中極為重要之「確保程序公平性」或「當事人兩造對等」，並非偵查中辯護制度之主要目的。

學說認為，若律師於指認程序在場，得目睹指認程序之瑕疵，並得於審判中藉此詰問證人，使裁判者得知當時指認程序的瑕疵所在。反之，若律師於指認程序不在場，根本無能力於「審判中」對指認的證人作任何的詰問，我國大法官釋字５８２號解釋所肯認的被告對質詰問權之保障，亦形同虛設。換句話說，律師於指認程序在場，不但得確保真實的發現，同時使對質詰問權具備實質的意義。

若執法者違反於對人指認程序通知被告的辯護人在場，該「審判外」的指認，即因違反指認程序的要求，而連結到我國刑事訴訟法１５８－４的證據排除法則，該指證的證據原則上經排除而無證據能力，法院不得採為裁判之基礎。再更進一步，考量到審判外指認有相當的汙染審判中指認的危險，原則上亦禁止該證人於審判中續為指認，除非檢察官能舉證證明證人不受前非法指認的影響，使得例外允許。特別注意，這個例外允許是允許證人在「審判中」出庭指認被告，非謂之前已被排除的「審判外」非法指認的證據能力又復活。

因此，本題檢察官在女童Ｂ指認被告時，並未通知被告的辯護人在場，程序不合法，該指認證據原則上經排除而無證據能力，法院不得採為裁判之基礎，除非檢察官能證明獨立性。

２、違反正當法律程序
正當法律程序在指認程序的具體落實，即謂該指認程序不得有「無必要的暗示」與誘導性，致影響指認之可性賴度，甚至汙染日後審判庭內指認之正確性。但所謂指認符合正當法律程序，並非以參雜嫌犯以外之其他人排列指認為絕對要件，排列指認亦不當然表示該指認符合正當法律程序。
　　
若違反，則產生同上述之法律效果，即該指認本身因證據排除法則而原則上並無證據能力，且不但證人於偵查中所作的指認無證據能力，更應進一步禁止該證人於審判中對被告指認。若檢察官能證明「獨立來源」（即除暗示性指認程序外，尚有其他獨立事由得證明證人能對被告作出正確的指認），據此，指認之證據無須排除，證人亦得於審判中指認。

本題，雖有採成列指認，但Ｂ女童指認到Ａ男時，檢察官的表情、音調皆明顯不同，是屬於無必要的暗示，違反正當法律程序。該指認本身因證據排除法則而原則上並無證據能力，且不但證人於偵查中所作的指認無證據能力，更應進一步禁止該證人於審判中對被告指認，除非檢察官能證明獨立性。

３、違反門山法則，非傳聞例外
「審判外」的指認，依我國刑訴法１５９條規定，屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有合於其他規定外，原則上無證據能力。我國刑訴法並未對審判外指認是否屬於傳聞例外作明文規定，但依刑訴法１５９－１第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。因此是否屬於本條例外的情形而具有證據能力，取決於可信性的檢驗，而門山法則的幾個下位判斷標準就是輔助可信性之用，不符該法則的檢驗就不具可信性，因此非傳聞之例外，無證據能力。

綜上，證人在檢方所為的審判外指認，屬於傳聞證據，依刑訴法１５９第1項原則上無證據能力，而若不符門山法則的檢驗，即不具可信性，因此亦不符１５９－１第二項的傳聞例外，因此違反的結果是依傳聞法則而無證據能力。

本題Ｂ女指認時，已相隔案發兩個月，且指認也未達完全肯定，過程也因Ａ男本身的惶恐和檢方的不當暗示而充滿瑕疵，綜合判斷下，應不符門山法則，故不具可信性，而不屬刑訴法１５９－１第2項檢察官前陳述特別可信性的傳聞例外，故該指認應無證據能力。

二、若為相片指認，則程序合法，分述如下：

若證人是對相片、影帶等影音性物品為指認，無須以辯護人在場為要件。理由在於，證人為此種方式的指認時，被告本人並不在場，而辯護人為被告的代理人，當無理由獨邀辯護人在場，此與一般「對人指認」時被告本人在場的情形不同。辯護人在場的目的，是提供被告法律建議、保護被告，監督執法者是否有壓迫被告、誘導證人，此程序很可能自被告處得到不正利益，故需辯護人在場。但影音物品指認時，執法者無從自被告本身得到不正利益。再者，執法者在審判外與證人會談時，依法被告辯護人無須在場，被告亦無權請求在場。證人若為影音指認，與上述的會談完全相似，故無理由通知辯護人在場。最重要的是，影音指認等物品，得以保存於審判中，經由法院的直接審理原則檢查是否具不當暗示性。一般對人指認程序結束後，法官就無從判斷當時的具體情況為何，不能判斷是否有不當暗示。綜上，影音指認程序是否偏頗，即令辯護人不在場，仍得於審判中藉對質詰問發現，與對人指認程序不同。

因此若本題，Ｂ女童是對相片指認，則無須被告的辯護人在場，該未通知並不違法。

三、測謊之證據能力

１、實務見解

最高法院八十七年度臺上字第3928號刑事判決中表示：「…該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。」此判決明白肯定測謊具有證據能力，前提要件為：一、鑑定人具備專業之知識技能；二、事先獲得受測者同意；三、所測試問題及其方法具專業可靠性。此三項要件為據證據能力的前提。之後的實務判決又加了受測人身心及意識狀態正常和測謊環境良好等兩個要件。至此，我國最高法院就一直以這五個要件判斷測謊是否具證據能力之前提。雖有高法院九十四年度臺上字第1725號刑事判決測謊不具「再現性」可供法庭再次檢驗，因此認為測謊在審判上無法作為認定有無犯罪事實之基礎，而否定其證據能力，但仍為少數見解。

總結現今實務對於測謊是否具證據能力的見解，是以該測謊的程序是否合乎幾個嚴格的標準而定，若合於標準則具有證據能力，得提出於審判庭；若不合於前提要件，則當然不具證據能力。

２、學說見解

（１）違反不自證己罪

不自證己罪之主要目的，在防止國家機關藉強迫人民揭露其所知、所思、所信以入人民於罪。因此，不自證己罪不以陳述者為限，凡可傳達人民思想、心理、認知之行為或證據，都受不自證己罪保護，國家機關不能強迫人民揭露。也就是說，若證據性質具有「供述或溝通」的本質，就在不自證己罪的射程保護範圍之內。學者王兆鵬教授認為測謊在於取得受測者的相關生理反應，應具有供述或溝通之性質，應受不自證己罪的保護。
　　
進而再檢驗，我國現行並無任何法律授權執法人員得對人民進行違反不自證己罪的測謊程序，相關實施要件、程序和救濟亦無明文規定，參考釋字５３５號解釋，應認為違反法治國原則，屬於違憲。
　　而實務認定測謊具證據能力是以五個嚴格的前提要件認定，不論如何，這些都是最高法院的「命令」，而非法律位階的明確規範，該凡影響人民基本權者，必須有「法律」明確規範，非「命令」能取代。參考釋字５３５號，應亦屬違憲。

（２）其他見解

亦有學說認為，測謊之結果縱使不利於被告，也不能評價為被告的「自白」，而應屬鑑定人之證據方法。而是否容許對被告測謊？林教授主張僅能為「有限度容許」，即獲得受測人真摯的同意時，應得對其施以測謊，但只能提供檢、警偵辦方向或尋找線索的參考，而不能提出於審判庭中，根本沒有證據能力。

陸、參考書目
１、王兆鵬，刑事訴訟講義，元照，四版，2009年9月。
２、吳巡龍，審判外指認之證據能力與「門山指認法則」（MansonTest）─兼評最高法院九十二年度台上第二九七八號判決，月
雜誌，元照，2005年8月。
３、林鈺雄，刑事訴訟法（上），元照，五版，2007年9月。
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